STF entende que o não pagamento de ICMS declarado é crime de apropriação indébita
Artigo de Marcelo Fonseca Boaventura*
O STF – Supremo Tribunal Federal decidiu que o empresário que declarar e deixar de recolher o ICMS ao Estado cometerá crime de apropriação indébita do imposto. Ele não será considerado apenas um devedor, suscetível de cobrança dos valores por meio de execução fiscal, mas também responderá por eventual crime. Entretanto, a decisão não se aplica a todos os casos de inadimplência de ICMS.
O crime deverá ser apurado em cada caso concreto. Segundo o entendimento do Supremo, a empresa apenas arrecada o tributo para posteriormente repassá-lo ao ente público. A ausência de repasse dos valores do ICMS, inseridos no preço da mercadoria ou do serviço e cobrado do adquirente, configura crime na medida em que o contribuinte, que seria mero depositário do ICMS, estaria, de forma dolosa, retendo valores que pertencem ao Fisco Estadual.
Ao julgar o Recurso Ordinário em Habeas Corpus (RHC) nº 163.334, o STF fixou a tese de que a ausência de recolhimento do referido imposto é considerado crime de apropriação de indébito quando realizado de forma contumaz e com dolo de apropriação, sendo passível de aplicação de pena de seis meses a dois anos de detenção e multa, nos termos do artigo 2º, inciso II, da Lei nº 8.137/1990.
Essa decisão ganhou destaque com a prisão do empresário Ricardo Nunes, fundador da Ricardo Eletro, por suposta prática do crime de apropriação indébita tributária de ICMS. A força-tarefa “Direto com o Dono”, composta pelo MPMG – Ministério Público e Minas Gerais, pela Receita Estadual e pela Polícia Civil, utilizou a decisão do Supremo para sustentar a referida prisão. Contudo, o suposto crime não se opera com a simples falta de recolhimento do tributo, mas decorre de duas condutas simultâneas: o contribuinte ser devedor recorrente, deixar de recolher o ICMS de forma constante e repetitiva, bem como agir com dolo de apropriação, ou seja, ter a intenção de lesar o erário ao se apropriar dos valores que deveriam ser recolhidos. Em um País assolado por reiteradas crises, tornar a inadimplência crime não parece razoável. O ambiente de negócios, não raras vezes, impõe ao empresário a realização de escolhas difíceis, o que poderia justificar eventual inadimplemento, justamente porque não seria possível exigir comportamento diferente do empresário ao não quitar o tributo.
De outra parte, é obrigação da Secretaria da Fazenda estadual demonstrar que o patrimônio dos responsáveis legais fora majorado em decorrência da apropriação do tributo. Deverá também demonstrar a possibilidade do contribuinte de arcar com os tributos e observar que, diante do cenário de crise, ocorre a redução da sua capacidade contributiva.
A declaração do tributo realizada pelo contribuinte é nítida conduta de boa-fé que, por si só, afasta de plano qualquer intenção deliberada de apropriação de valores de forma indevida. Assim, é indispensável que o contribuinte mantenha a sua escrituração contábil e fiscal em dia, com o objetivo de demonstrar a ausência de dolo em caso de eventual não recolhimento de tributos.
A decisão proferida pelo Supremo não é vinculante, mas deverá desencadear vários procedimentos dos órgãos estatais com o objetivo de obrigar os empresários a quitarem seus débitos tributários. Eventuais arbitrariedades serão contidas com a demonstração da boa-fé ao não realizar o pagamento do tributo, bem como caberá à Fazenda estadual demonstrar eventual má-fé do contribuinte.
Assim, a decisão do STF não é aplicável a todos os casos de inadimplência de ICMS. O crime será apurado em cada caso concreto, abrindo-se a possibilidade do contraditório e da ampla defesa aos envolvidos, princípios basilares que norteiam o sistema democrático brasileiro, que nunca deverão er suplantados por benefícios econômicos estatais.
*Marcelo Fonseca Boaventura é Advogado, Sócio do Escritório Fonseca Boaventura Advogados, Mestre em Direito Pela PUC/SP, Professor Universitário, Juiz Conselheiro do Conselho Municipal de Tributos do Município de São Paulo 2010/2014, possui Trabalhos Publicados pela Editora Revista dos Tribunais e diversas matérias publicadas em revistas especializadas. Contato: boaventura@fboaventura.com.br
