STF analisa inclusão do ISS na Base de Cálculo da PIS/COFINs
Artigo de Dilson Jatahy Fonseca Neto*
Iniciou-se no dia 14 de agosto, o julgamento do RE – Recurso Extraordinário no STF – Supremo Tribunal Federal de grande relevância para toda a economia nacional. Especificamente, o órgão analisará com repercussão geral a impossibilidade de incluir o ISS – Imposto Sobre Serviço na base de cálculo do PIS – Programa de Integração Social e da COFINS – Contribuição para Financiamento da Seguridade Social. Em última análise, implicará em reajuste da carga tributária, impedindo a cobrança de valores indevidos como se fossem tributos.
Membro mais antigo do STF
O relator do recurso, Ministro Celso de Mello, decano do STF (membro mais antigo), publicou seu relatório e voto no próprio sítio eletrônico do tribunal. Em apertadíssima síntese, ressalta a relevância da defesa da Constituição Federal e conclui que o ISS não é receita da empresa, mas apenas valor que transita em suas contas. Dessarte, vota no sentido de que a PIS e a COFINS não podem incidir sobre os valores devidos a título de ISS.
Para chegar a essa conclusão, o Ministro do STF afirma que: “Impende relembrar, neste ponto, consideradas as observações que venho de fazer, a clássica advertência de OROSIMBO NONATO, consubstanciada em decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal (RE 18.331/SP), em acórdão no qual aquele eminente e saudoso Magistrado acentuou, de forma particularmente expressiva, à maneira do que já o fizera o Chief Justice JOHN MARSHALL no julgamento, em 06/03/1819, do célebre caso “McCulloch v. Maryland”, que “o poder de tributar não pode chegar à desmedida do poder de destruir” (RF 145/164 – RDA 34/132), eis que – como relembra BILAC PINTO em conhecida conferência sobre “Os Limites do Poder Fiscal do Estado” (RF 82/547-562, 552) – essa extraordinária prerrogativa estatal traduz, em essência, “um poder que somente pode ser exercido dentro dos limites que o tornem compatível com a liberdade de trabalho, de comércio e de indústria e com o direito de propriedade” (fls. 5-6 do voto).
Súmula Vinculante
Linhas à frente, ressalta que a legislação tributária não pode alterar os conceitos de direito privado adotados expressa ou implicitamente pela Constituição Federal. Exemplifica com a Súmula Vinculante nº 31, que afasta o ISS sobre a locação de bens móveis. Nessa linha, apontando inclusive o art. 110 do próprio CTN – Código Tributário Nacional, se posiciona no sentido de que a interpretação econômica não pode prevalecer sobre o princípio da tipicidade do Direito Tributário.
Em outras palavras, o julgador conclui, corretamente, que não se pode alargar ou modificar institutos e conceitos definidos pelo Direito com argumentos econômicos, para se alcançar aumento da tributação.
Construindo sobre essa premissa, define que o ISS meramente transita pelas contas da empresa. Não é receita da atividade; o valor não passa a pertencer ao empreendimento.
Recurso público
Pelo contrário, o ISS é recurso público. Passa pela contabilidade da pessoa privada, mas deve ser entregue aos cofres municipais. Citando grandes nomes da doutrina jurídica, distingue o conceito de entrada (o valor que entra nas contas da empresa) do conceito de receita (o valor que passa a pertencer à empresa). Nem todo valor que dá entrada nas contas da empresa é receita sua.
Caso a maioria dos Ministros acompanhem esse voto, a matéria será decidida em sede de repercussão geral. Isso significa que o entendimento deve ser repetido por todos os níveis do Poder Judiciário, bem como servirá de lastro para julgamento de processos administrativos e mesmo para que a própria Receita Federal revise seu mecanismo de cobrança.
Voto analisado
Registra-se que o próprio Min. Relator vincula o seu entendimento nesse voto àquele já analisado em relação à não inclusão do ICMS na base de cálculo da PIS/COFINS. I.e., matéria quase idêntica já foi analisada em 2017, quando o STF decidiu a favor dos Contribuintes para reconhecer que a PIS e a COFINS não incidem sobre os valores lançados a título de Imposto sobre a ICMS – Circulação de Mercadoria e Serviços.
Ressalta-se que, apesar de esse julgamento de 2017 já ter sido proferido de forma definitiva em favor dos Contribuintes, a Receita Federal suscitou pedido de modulação dos seus efeitos. Em outras palavras, pediu que o STF determinasse que o seu entendimento em relação ao ICMS fosse aplicado de forma ampla apenas “para frente”. Caso seja aceito pedido desse gênero, isso impediria os Contribuintes que não entraram na justiça de reaver os valores pagos a maior no passado.
O julgamento ocorre em sessão virtual, sendo possível acompanhá-la pelo canal oficial do tribunal em redes sociais, e tem previsão de se encerrar no dia 21/08/2020.
*Dilson Jatahy Fonseca Neto é Advogado, mestre e doutor em Direito. E-mail – contato@dilsonjatahy.com
