Taxa do ECAD: fim da cobrança nos quartos hoteleiros ganha força

O ECAD fiscaliza casas de shows, bares e outros espaços onde são executadas canções, em formato ao vivo ou não, aplicando a cobrança dos encargos quando necessário. Entre esses espaços, figuram os hotéis, onde existe uma grande circulação de pessoas e, quase sempre, para compor o ambiente e torná-lo ainda mais acolhedor, se pode ouvir canções selecionadas ou pelo próprio empreendimento ou pelas estações de rádio que possuem o estilo adequado a sua categoria e proposta. No entanto, a cobrança do ECAD nos hotéis se estende aos apartamentos, motivo de uma discussão que está movendo diversas associações representativas do setor, que buscam a revisão do que realmente é devido pelo segmento em termos de tributação e o fim absoluto da taxação do que é executado nos apartamentos pelo caráter privativo que o espaço possui, ocupado tão somente pelo hóspede.

União das entidades

Com a repercussão causada pelo descontentamento por parte dos hotéis, o FOHB – Fórum de Operadores Hoteleiros do Brasil manifestou, assim como outras entidades e associações representativas do setor hoteleiro, manifestou a sua posição em relação ao tema. Segundo seu Presidente, Orlando de Souza, “A lei que estabeleceu a cobrança é anacrônica. Quando concebida, não havia o nível de tecnologia que temos disponível hoje. Portanto, há que se atualizar, precisamos que seja justa de acordo com a necessidade atual”, observa.

Das reivindicações, uma das mais comuns entre os hoteleiros diz respeito a cobrança dos direitos autorais durante a pandemia, quando muitos empreendimentos optaram pela suspensão de suas atividades. Souza observa: “Isso aconteceu nos hotéis de redes também. Entendo que quem, inadvertidamente pagou, deveria reivindicar a restituição através da justiça. É inconcebível que sejamos obrigados a reduzir os quadros de funcionários e ao mesmo tempo tenhamos que pagar taxas pelo o que não utilizamos”.

O fim dessa cobrança, se aprovado, será sentido de forma diferente entre os hotéis, segundo explica Orlando: “É muito difuso pois depende de muitas variáveis: hotel grande, hotel pequeno, hotel de lazer, hotel de negócios, tamanho de áreas comuns, entre outras variáveis. Em geral, no caso dos hotéis de negócios sem grandes áreas comuns/de convenções, a cobrança que vem dos apartamentos pode chegar a 60% ou 70%, mas varia muito de hotel para hotel”. E conclui: “Numa era digital não é admissível que um sistema arcaico e injusto seja utilizado para sobrecarregar uma atividade com enorme peso de impostos e encargos. Um hotel normalmente tem hoje algo como 49% de sua receita comprometida com tributos, encargos, entre outros gastos”.

Primeira vitória

O pleito está em trâmite no Congresso Nacional e a categoria lutou pela aprovação do requerimento de urgência 1971/2020 referente ao Projeto de Lei 3968/1997, que retira a cobrança de direitos autorais dos quartos de hotel por meio do ECAD. A votação aconteceu na quinta-feira, dia 13 de agosto, na Câmara dos Deputados, em Brasília, com 350 votos a favor, dando a vitória a hotelaria em um primeiro momento. O Presidente da casa, Rodrigo Maia, irá despachar para a relatoria iniciar os debates para nova votação. O pleito da ABIH Nacional – Associação Brasileira da Indústria de Hotéis é apoiado fortemente pela ABIH-RJ, que realizou uma grande campanha no Estado do Rio de Janeiro envolvendo hoteleiros, mídias sociais e até uma carta aberta aos músicos para sensibilizá-los sobre a questão. “Quem é da hotelaria sabe que um destino turístico, especialmente em um Brasil tão plural como o nosso, depende de sua cultura para encantar. Nossos maiores eventos turísticos são pautados por grandes atrações musicais: Réveillon, Carnaval, Rock in Rio. Mas, entendemos que alguns parâmetros devem nortear essa relação para que ela seja justa para ambos os lados. A hotelaria se compromete com as contribuições em todas as situações onde a música é exibida como fator de atração: bares, restaurantes, festas, eventos, confraternizações, shows. Os empreendimentos hoteleiros sempre foram palcos importantes de faturamento direto do ECAD. Porém, queremos enfatizar que existe um entendimento equivocado sobre a cobrança nas unidades habitacionais – os quartos de hotel”, ponderou o Presidente do Conselho da ABIH-RJ e Presidente do Hotéis Rio, Alfredo Lopes, na carta aberta.

Músico e compositor há mais de 30 anos com obras editadas por grandes gravadoras, o guitarrista Miguel Barella também é da opinião que a cobrança nos apartamentos não parece correta. Barella, que já integrou bandas consagradas da cena musical paulista como os Voluntários da Pátria e a Gang 90 do poeta Júlio Barroso, explica: “A coisa funciona assim: você registra a autoria de uma música em uma editora e/ou o fonograma (a música já gravada) numa sociedade arrecadadora. O fonograma que vai ser executado ganha um número chamado ISRC, como se fosse o CPF da canção. A partir disso, rádios, canais de TV e outros que a tocarem, têm que informar e pagar ao ECAD, que repassa esse valor para a sociedade arrecadadora e essa finalmente paga o autor e os interpretes”.

No entanto, segundo o músico, o acompanhamento desse processo depende quase sempre do próprio detentor da obra: “Recebo um demonstrativo, mas todo compositor tem de ficar em cima. A gravadora que editou a obra da banda Voluntários da Pátria, da qual sou um dos compositores, por exemplo, ficou cerca de 20 anos sem atualizar meus dados pessoais”, pontua. “Acho que o processo todo tem muitos intermediários e poucos entram em acordo”, conclui.

Ambiente de uso privado

A ABIH-RJ defende que o quarto é um ambiente de uso privado. Além disso, de acordo com o posicionamento da entidade, o hóspede é usuário de modernas plataformas de música pelo celular e dos canais à cabo disponibilizado pelos hotéis. Fora isso, a mera disponibilização não caracteriza o consumo. Os quartos de hotel, por definição legal, na “Lei Geral do Turismo”, são considerados locais de frequência exclusiva dos hóspedes, jamais sendo local de frequência coletiva.

O comunicado da ABIH-RJ, afirma ainda que “o setor de turismo foi um dos mais afetados pela pandemia. Centenas de hotéis fecharam as portas, alguns em definitivo. Os que operam, têm ocupação na casa de 15%. Mais do que nunca, certos custos precisam ser repensados em nome da manutenção dos milhares de empregos gerados pelo setor, que impacta mais de 500 segmentos econômicos de forma direta e indireta. Em um momento em que os cortes de custos são vitais, o setor espera uma recuperação que pode demorar até quatro anos. O momento é mais que propício para que se corrija a distorção histórica desta cobrança”.

Alfredo Lopes enfatiza: “Seguimos honrando nosso compromisso com o pagamento de direitos autorais nos locais de frequência coletiva dos hotéis, tais como restaurantes, piscina, salão de eventos e ainda quando os hotéis sediam festas de casamentos, aniversários, confraternizações, assim como quando promovem réveillons e carnavais. Situações em que a música é fator fundamental ao entretenimento e atração de clientes. Mas, ECAD no quarto não”.

A ABIH Nacional – Associação Brasileira da Indústria de Hotéis, reitera: “o setor não questiona o pagamento de direitos autorais pelas músicas tocadas nas áreas públicas dos meios de hospedagem – como recepção, restaurantes, áreas sociais e recreativas – porém, para a entidade, a cobrança não é pertinente dentro dos quartos de hotéis, já que a Lei de Direitos Autorais autoriza a cobrança da execução musical somente em locais públicos em contraponto com a Lei Geral do Turismo que determina os apartamentos dos meios de hospedagem como um local privado, ou seja, como residência temporária, a exemplo da diretiva 2006/115/CE da Comunidade Europeia que reconhece o quarto de hotel como ambiente privado não sujeito ao recolhimento”.

Para Manoel Linhares, Presidente da entidade, outro ponto que merece ser destacado nessa questão é que as emissoras de TV e Rádio, ou operadoras de divulgação assemelhadas de streamings, como Spotify e Netflix, já pagam as taxas relacionadas aos direitos autorais ao ECAD, o que tornaria a cobrança uma dupla tributação.

Segundo informações do ECAD, a hotelaria gera R$ 23 milhões em direitos autorais, de um total de 1,1 bilhão arrecadados, ou seja, a arrecadação com a hotelaria nacional corresponde a 2,5% da sua receita total, o que para a ABIH Nacional não impactaria significativamente a receita conforme alega o órgão.

A ABIH Nacional também questiona a forma de cobrança dos direitos autorais uma vez que, segundo a entidade, o ECAD taxa os hotéis por estimativa: “Com isso, a cobrança que antes era baseada em uma ocupação presumida de cerca de 50%, passou a chegar para os hotéis, inclusive para aqueles que estão fechados, sem nenhuma receita, como se eles estivessem com índices de ocupação entre 25% e 30%, em um momento que apenas 15% dos hotéis do País estão em funcionamento”, detalha o Presidente.

Próximos movimentos

Após a aprovação da urgência na votação da PL 3968/97, a categoria agora torce pelo encerramento da questão em definitivo. Para Linhares, a questão ainda não está encerrada. “Acredito nos meus sonhos e nas minhas metas. Até momentos antes do encaminhamento de urgência para a votação do Projeto de Lei, muitos achavam que perderíamos mas sempre acreditei que estávamos defendendo uma causa justa. O próximo passo será o Presidente da Câmara dos Deputados, Rodrigo Maia, despachar a matéria para a relatoria. Ela deve ser feita pelo deputado Newton Cardoso. Nesse período, vamos debater com os parlamentares da nossa base sobre o Projeto de Lei pois está tão claro para todos que nossa reivindicação é a isenção da cobrança do ECAD apenas nos apartamentos dos meios de hospedagem. Há a narrativa de que o setor hoteleiro foi muito prejudicado na crise e que isso seria motivo para liberar. Temos que destacar que não é isso que está em questão. Na verdade, a cobrança nos quartos é injusta, irracional e ilegítima em qualquer época, ainda mais agora diante desse cenário. Então vamos fazer o debate de mérito e ao mesmo tempo, continuar pedindo aos parlamentares para que eles continuem pressionando para que o projeto seja colocado em pauta”, revela.

Oneração para hotéis

Linhares também ressalta que a cobrança onera a hotelaria. “É preciso ressaltar que os hotéis já pagam pela execução de músicas tocadas nas áreas comuns. A hotelaria é apenas contrária a cobrança nos quartos. É importante ressaltar que a taxa tem sido cobrada nos tempos da pandemia, inclusive em hotéis que estão fechados. O ECAD não tem considerado a realidade de que a taxa de ocupação está praticamente zero”. E conclui: “A economia (com o fim da cobrança) será significativa porque grande parte dos 32 mil meios de hospedagem são pequenos empreendimentos de microempreendedores individuais ou geridos pela própria família. Qualquer despesa que possa ser evitada nesse momento, vai significar muito, preservando inclusive os empregos do setor. É importante lembrar que cerca de 85% dos hotéis fechados e mesmo aqueles que reabriram, a taxa de ocupação vem ficando em torno de 10%. Qualquer redução de despesa nesse momento é importante”.

ECAD se posiciona

Confira a seguir os esclarecimentos prestados pelo ECAD e a análise jurídica (com base na legislação em vigência) do Dr. Murillo Arakaki, especialista em Direito Tributário.

Em meio às reivindicações e questionamentos levantados, o órgão explica: “O direito autoral deve ser pago previamente à utilização pública das músicas, pois a distribuição dos valores aos compositores de demais artistas é feita com base no montante arrecadado. O ECAD só pode distribuir o que é efetivamente pago. A Lei 9.610/98 determina que todo local de frequência coletiva que utilize música publicamente (através de rádio ou aparelhos de TV) deve pagar direitos autorais. Os hotéis são considerados locais de frequência coletiva, estendendo essa definição a todos os ambientes do hotel, inclusive aos aposentos (exceto quando estes são usados como moradia permanente). É importante ressaltar que a música disponibilizada nos quartos é um atributo importante para o maior conforto dos clientes, agregando valor ao negócio. Portanto, é devido e justo o pagamento dos direitos autorais aos artistas através do ECAD”.

Cálculo

O ECAD detalha ainda como é feito o cálculo para o pagamento aos detentores das obras. “O cálculo do valor considera fatores como a região socioeconômica do hotel, a quantidade de aposentos e as taxas médias de ocupação e de utilização dos aparelhos de rádio e TV, apurada por estudo estatístico. Todos esses critérios foram definidos pelos próprios artistas, através de suas associações de música e estão disponíveis no site do ECAD. A apuração do que foi tocado é feita de forma amostral, pois não é possível captarmos todas as músicas que são tocadas em todos os estabelecimentos no País. A distribuição dos direitos autorais do que toca nos quartos é feita com base nas amostras dos segmentos de rádio e TV”.

No entanto, o Dr. Murillo Arakaki, da Arakaki Advogados, discorda em alguns pontos e revela – apoiado na legislação vigente – suas motivações. Murillo Arakaki atua no ramo de direito hoteleiro e direito tributário há muitos anos. Formado em Direito pela Universidade São Judas Tadeu, em São Paulo e pós-graduado em Direito Tributário pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, Murillo é membro efetivo da Comissão de Direito Tributário da OAB/SP e foi membro da Comissão de Contencioso Administrativo Tributário da OAB/SP. Também foi professor tutor da área tributária do Complexo Educacional Damásio de Jesus, em São Paulo. “Nesse ponto, não há dúvidas de que a Lei de Direitos Autorais (Lei nº 9.610/98) e a Lei Geral do Turismo (Lei nº 11.771/2008) são conflitantes uma com a outra. No direito, chamamos esse choque de normas de antinomia jurídica. Esses conflitos normativos geram insegurança jurídica na interpretação sistemática de ambas as leis, tendo em vista que seria um paradoxo os hotéis serem locais de ‘frequência coletiva’ e de ‘frequência individual’ ao mesmo tempo.

Porém, na minha visão, os quartos de hotéis devem ser considerados como locais de frequência individual. Essa conclusão advêm da aplicação de dois critérios para a solução de antinomias jurídicas, quais sejam, o cronológico e o da especialidade. No critério cronológico, as leis posteriores revogam as anteriores, logo, como a Lei Geral do Turismo é de 2008 e a Lei de Direitos Autorais é de 1998, aquela deveria ter revogado os pontos conflitantes desta, especialmente a parte que considera os hotéis como locais de frequência coletiva. Já no critério da especialidade, as normais mais específicas prevalecem sobre normas mais genéricas, portanto, considerando que a Lei de Direitos Autorais é genérica ao mencionar os hotéis como locais de frequência coletiva e a Lei Geral do Turismo é específica ao descrever os quartos de hotéis como locais de frequência individual, esta deve prevalecer sobre aquela. Assim, interpretando sistematicamente as duas leis, as áreas comuns dos empreendimentos hoteleiros devem ser consideradas locais de frequência coletiva e os quartos devem ser considerados locais de frequência individual. Nesse raciocínio, o ECAD somente poderia cobrar direitos autorais sobre as execuções musicais feitas nas áreas comuns dos empreendimentos hoteleiros”, explica.

Sobre o cálculo do tributo, Arakaki é enfático: “Acredito que o ECAD, de forma injusta e totalmente arbitrária, cria fórmulas de cobrança baseadas em estudos estatísticos com o único intuito de escalonar a arrecadação dos direitos autorais dos hotéis, ou seja, ele almeja o menor esforço para atingir o máximo possível de empreendimentos hoteleiros. Entretanto, conforme entendimento já sedimentado pela Súmula 261 do STJ – Superior Tribunal de Justiça, só deve haver uma base de cálculo para essa cobrança, que é a “taxa média de utilização do equipamento”. Por isso, estudos estatísticos genéricos não prestam para determinar o quanto cada empreendimento hoteleiro deve ou não pagar, de modo que deve-se apurar individualmente o valor devido por cada estabelecimento hoteleiro com base na taxa média de utilização dos equipamentos”.

Arrecadação na pandemia

Sobre a cobrança realizada em meios de hospedagem fechados para quarentena e, portanto, sem frequência de hóspedes, o ECAD pontua: “Nossos boletos são emitidos com antecedência, então não é possível antecipar a situação econômica no momento em que eles são enviados. Por esta razão, os boletos emitidos desde o início da pandemia são acompanhados de um comunicado para esclarecer esta situação e reforçar que, se o estabelecimento estiver fechado em razão do coronavírus, não haverá cobrança. É importante, no entanto, que o ECAD seja comunicado desses status de funcionamento para que não seja gerada uma dívida indevida no sistema”.

Para Arakaki, “é importante deixar claro que a exigência feita pelo ECAD não possui natureza tributária, tratando as cobranças de direitos autorais de remuneração pela utilização de obras intelectuais protegidas, ou seja, a relação jurídica possui natureza privada e não pública. Partindo desse pressuposto, podemos dizer que, no caso, ocorre o fenômeno denominado ‘bis in idem’, ou seja, o ECAD cobra direitos autorais repetidas vezes sobre a mesma execução musical. Muito embora a jurisprudência do STJ – Superior Tribunal de Justiça entenda o contrário, meu entendimento segue a linha de que a execução musical é única e, portanto, o pagamento autoral feito por canais de TV’s, rádios e aplicativos bastariam para remunerar os proprietários das obras protegidas”.

O ECAD nega: “Reforçamos o entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que hotéis são locais de frequência coletiva, não importando se a música é tocada em áreas comuns ou aposentos.

Os quartos de hotéis, apesar de serem ocupados de maneira individual pelos hóspedes, são utilizados por diversas pessoas no decorrer de um período ou temporada, o que caracteriza o caráter de uso coletivo. Além disso, não existe bitributação. De acordo com o artigo 31 da Lei 9.610/98, as diversas modalidades de utilização da música são independentes entre si, e a autorização para o uso por uma delas não se estende às demais. Isto significa que as emissoras de rádio e de televisão aberta e por assinatura pagam direitos autorais pelo uso público de músicas em sua programação; enquanto a retransmissão dessa programação por terceiros caracteriza uma nova forma de utilização pública de músicas. Por isso, cabe um novo pagamento aos compositores e artistas através do ECAD”.

O Dr. Murillo acata o entendimento do STJ, mas com ressalvas: “No geral, a jurisprudência do STJ – Superior Tribunal de Justiça, segue o entendimento de que são devidos direitos autorais pela execução musical em quartos de hotéis, baseado na interpretação da Lei de Direitos Autorais (Lei nº 9.610/98). Há alguns desembargadores e juízes que entendem o contrário e afastam a cobrança autoral dos quartos de hotéis, mas trata-se de um entendimento minoritário na jurisprudência brasileira. Por outro lado, o STJ – Superior Tribunal de Justiça entende que o valor devido não deve ser feito de forma arbitrária, mas sim baseado na taxa média de utilização do equipamento, ou seja, se o hotel consegue provar que a utilização de rádios e TV’s nos quartos são menores do que a apontada pelo ECAD, é possível pleitear judicialmente a redução da mensalidade e a restituição dos valores pagos a maior”.

Números da arrecadação

De acordo com o ECAD, “em 2019, o órgão distribuiu R$ 986,5 milhões para mais de 383 mil artistas. O ECAD é uma empresa privada e sem fins lucrativos. O segmento de clientes gerais, que inclui os hotéis, academias, restaurantes e lojas, entre estabelecimentos de outras naturezas, foi responsável por 23% do total arrecadado em 2019. É preciso lembrar que os direitos autorais de autores e artistas são mundialmente protegidos e dão a todos eles a garantia de remuneração pela utilização pública de suas obras musicais. Esse direito é garantido no Brasil pela Constituição Federal em seu artigo 5º, incisos XXVII e XXVIII, bem como pelo Código Civil Brasileiro, pela Lei 9.610/98 e por tratados internacionais dos quais o Brasil é signatário. Dos valores arrecadados, 85% são repassados aos autores, compositores, músicos e demais titulares; outros 5% são destinados às associações de música que fazem parte da gestão coletiva para suas despesas operacionais. Ao ECAD, são repassados os 10% restantes para a administração de suas atividades realizadas em todo o Brasil”.

E finaliza sobre o impacto, em caso de queda definitiva da cobrança: “Os grandes prejudicados por essa medida são milhares de compositores e artistas que têm no direito autoral uma importante fonte de renda. As associações de música e o ECAD estão permanentemente abertos ao diálogo em busca do necessário entendimento dos parlamentares sobre essa questão. É importante esclarecer também que as questões anteriormente propostas pela MP 907 não estão mais em votação, mas sim o PL 3968/97 e os demais apensados, que propõem a isenção de diversos segmentos do pagamento de direitos autorais”.

Do outro lado, o Dr. Murillo conclui: “Acredito que há chances sim desse projeto de lei ser aprovado, mas tal aprovação exigirá muita união e força política da hotelaria brasileira, haja vista que, do outro lado, há uma entidade também forte que está fazendo todo o possível para que esse projeto não avance na Câmara dos Deputados. Existem outros projetos de lei nesse sentido sim, como por exemplo o PLS nº 60/2016. Entretanto, acredito que o regime de urgência aprovado para a tramitação do PL nº 3.968/97 seja a oportunidade perfeita para afastar a cobrança de direitos autorais dos quartos de hotéis”, concluiu.