Juízes determinam que Governo devolva crédito milionário a hotéis brasileiros

Por Murillo Akio Arakaki*

Foi publicada, em 29 de novembro de 2016, sentença proferida pela juíza da 6ª Vara da Fazenda Pública de São Paulo/SP que condenou o Governo do Estado de São Paulo a devolver a nove hotéis do Grupo Accor os valores ilegais pagos a título de ICMS – Imposto sobre Circulação de Mercadorias nas faturas de energia elétrica. O crédito, somente nesse caso específico e com as devidas provisões, poderá ultrapassar um milhão de reais.

Importante salientar que, além dessa restituição, a concessionária de energia está sendo obrigada a emitir as faturas mensais já com a exclusão do ICMS ilegal. O Grupo Accor ainda está buscando esse mesmo direito para outros hotéis da rede.

Este é apenas um exemplo da intensa corrida dos hoteleiros para a obtenção de uma considerável redução dos custos com energia elétrica em seus estabelecimentos e, ainda, a obtenção de uma restituição dos valores pagos a maior nos últimos cinco anos. Potencialmente, estima-se que todos os hotéis brasileiros possam ter mais de R$ 250.000.000,00 (duzentos e cinquenta milhões de reais) de economia a longo prazo.

Para explicar melhor a razão dessa ilegalidade, deve-se entender qual é a composição da fatura de energia elétrica, que é composta pela TE (Tarifa de Energia), pela TUSD ou TUST (Tarifa de uso do Sistema de Distribuição ou Tarifa de Uso dos Sistemas Elétricos de Transmissão) e pelos tributos. O ICMS, por sua vez, é calculado sobre todos esses componentes, porém, não deveria ser assim, haja vista que esse imposto somente pode incidir sobre a circulação de mercadorias e não sobre o seu serviço de distribuição e transmissão.

As concessionárias de energia cobram esse imposto pelo fato de serem substitutas tributárias e, posteriormente, repassam ao Governo do Estado. A ANEEL – Agência Nacional de Energia Elétrica reconhece, por meio de sua Resolução Normativa nº 414/2010, que a TUSD e a TUST são serviços e não a mercadoria propriamente dita, o que nos leva à conclusão de que não poderia haver a incidência do ICMS sobre essas parcelas.
A Administração Pública nega que exista uma cobrança tributária ilegal e, consequentemente, não devolve os valores amigavelmente. O percentual da ilegalidade pode chegar, em alguns casos, a 30% (trinta por cento) dos valores das faturas de energia elétrica, ou seja, é um valor altíssimo para grandes consumidores.

O prejuízo da hotelaria brasileira é milionário, tendo em vista que ela pertence ao grupo de grandes consumidores de energia elétrica, conjuntamente com os shoppings, hospitais, universidades, indústrias, distribuidoras, atacadistas, supermercados, entre outros.

O Rio de Janeiro é um dos Estados que mais faturam sobre essa cobrança ilegal, haja vista que possui a atual alíquota de ICMS-Energia de 29% (vinte e nove por cento) e, consequentemente, onera a incidência do ICMS sobre a TUSD/TUST e encargos sociais. Ademais, todos os outros Estados, sem exceção, se beneficiam dessa equivocada cobrança de impostos.

Infelizmente a única maneira do hotel se beneficiar desse crédito é mediante a propositura de uma ação judicial, tendo em vista que o Governo se nega a restituir esses valores de forma espontânea. Juízes de todo o Brasil já se mostraram favoráveis aos contribuintes, inclusive os Ministros do STF – Supremo Tribunal Federal e do STJ – Superior Tribunal de Justiça. Desembargadores dos Tribunais de Justiça dos Estados também estão seguindo a linha favorável.

O Ministro do STJ Herman Benjamin esclarece que “a questão referente ao ICMS sobre a TUSD é matéria pacificada no Superior Tribunal de Justiça que entende ser ilegal a incidência de ICMS, porque o fato gerador é a saída da mercadoria, ou seja, o quando a energia elétrica é consumida”[1]. Já o Desembargador do Tribunal de Justiça de São Paulo Renato Delbianco ressalta “as tarifas de uso do sistema de transmissão e distribuição de energia elétrica (TUST e TUSD) remuneram o serviço pelo uso de transmissão e distribuição de energia, não compondo a base de cálculo do ICMS, que tem como fato gerador circulação de mercadoria” [2].

Já há testemunhos de hotéis, resorts, pousadas e demais estabelecimentos hoteleiros que propuseram a ação judicial e conseguiram a liminar na Justiça Estadual para a obtenção da redução mensal nas faturas de energia elétrica, de modo que também há associações do setor estudando a propositura dessa ação judicial de modo a beneficiar todos os seus associados.
Saliente-se que até hotéis de pequeno porte poderão pedir essa devolução, que poderá chegar a R$ 40.000,00 (quarenta mil reais). Já para empreendimentos de grande porte, a restituição poderá chegar aos seus expressivos R$ 900.000,00 (novecentos mil reais).

Sendo assim, para a obtenção do direito de restituição do ICMS pago indevidamente nos últimos cinco anos e a redução de custos mensais nas faturas de energia elétrica dos hotéis, o empreendimento deverá procurar um advogado tributarista de confiança que calcule o montante do benefício e proponha a medida judicial perante o juízo competente.

[1] STJ – AgInt no RECURSO ESPECIAL Nº 1.607.266 – MT (2016⁄0157592-8).
[2] TJSP – Apelação nº 1002031-64.2016.8.26.0438, 2ª Câmara de Direito Público.

*Murillo Akio Arakaki é sócio do escritório Arakaki Advogados, atua no ramo de direito hoteleiro e direito tributário em São Paulo. Bacharel em Direito pela Universidade São Judas Tadeu em São Paulo, pós-graduado em Direito Tributário pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. É membro efetivo da Comissão de Direito Tributário na OAB/SP e membro efetivo da Comissão de Contencioso Administrativo Tributário na OAB/SP. Foi professor tutor da área Tributária do Complexo Educacional Damásio de Jesus em São Paulo. Autor de artigos jurídicos e palestrante.

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