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Hotéis poderão reduzir em até 25% os gastos com energia elétrica via judicial

Entenda como todos os empreendimentos hoteleiros podem acionar o Estado para discutir a incidência do ICMS sobre a energia elétrica e, consequentemente, enxugar em até 25% o valor total das faturas mensais

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Dr. Murillo Akio Arakaki

*Artigo de Murillo Akio Arakaki

A energia elétrica é, inegavelmente, um dos subsídios mais importantes para o exercício das atividades empresariais pelos hotéis, resorts, pousadas e demais estabelecimentos hoteleiros, de modo que não há como os gestores deixarem de utilizar esse insumo no dia a dia de suas atividades. Com isso, mensalmente, os empreendimentos são obrigados a pagarem as faturas de energia, cujo faturamento já engloba o ICMS – Imposto sobre Circulação de Mercadorias.

Ocorre que, em todo o Brasil, a tributação da energia elétrica está sendo questionada juridicamente. Tal indagação poderá resultar em uma economia de até 25% (vinte e cinco por cento) do valor total desses gastos, bem como a restituição do valor pago a maior nos últimos cinco anos.

Estima-se que há mais de 51 mil processos discutindo a questão em todo o território nacional. Sendo que muitos empreendimentos hoteleiros já obtiveram decisão liminar na Justiça que afastou o ICMS-Energia defendido como ilegal.

Para entender o atual cálculo realizado e como deve ser o cálculo correto, é necessário analisar a composição da conta da energia elétrica. Ela é composta pela TE (Tarifa de Energia), pela TUSD ou TUST (Tarifa de uso do Sistema de Distribuição ou Tarifa de Uso dos Sistemas Elétricos de Transmissão) e pelos tributos, entre eles, o ICMS.

Cada Estado da Federação possui sua alíquota própria, ou seja, tem o percentual de ICMS que irá incidir sobre a energia elétrica consumida pelo estabelecimento hoteleiro. Sendo assim, do valor total cobrado atualmente, um determinado percentual é destinado ao pagamento do ICMS, calculado sobre a somatória dele mesmo, da TE, da TUSD ou TUST, do PIS/PASEP e da COFINS.

Porém, conforme aplicação da Lei que institui o ICMS (LC 87/96), ele não poderá incidir sobre a TUSD ou TUST. A tese é simples: por lei, o imposto somente poderá incidir sobre a circulação de energia elétrica e não sobre o uso do sistema de distribuição ou transmissão de energia, haja vista que estes últimos não são fatos geradores do ICMS.

Outro aspecto interessante dessa tese é a possibilidade de discutir a restituição dos valores pagos a maior a título de ICMS nos últimos cinco anos, discussão que pode trazer ainda mais benefícios ao empreendimento hoteleiro.

Para exemplificar em números, digamos que um hotel receba uma conta de energia elétrica da seguinte maneira:
TUSD: R$ 31.267,00
TE: R$ 37.401,00
PIS/PASEP: R$ 1.126 (alíquota de 1,13%)
COFINS: R$ 5.208,00 (alíquota de 5,21%)
ICMS: R$ 24.998,00 (alíquota de 25%)
Total a pagar: R$ 100 mil

Com eventual decisão judicial que determine a exclusão da TUSD da base de cálculo do ICMS, a mesma conta passaria a ser discriminada da seguinte maneira:
TUSD: R$ 31.267,00
TE: R$ 37.401,00
PIS/PASEP: R$ 1001,48 (alíquota de 1,13%)
COFINS: R$ 4.617,47 (alíquota de 5,21%)
ICMS: R$ 14.339,98 (alíquota de 25%)
Total a pagar: R$ 88.626,93.

Portanto, nesse exemplo, em apenas um mês haveria uma redução de custo de R$ 11.373,07, o que significaria uma economia anual de R$ 136.476,84. Além disso, ainda haveria uma pequena redução do PIS/PASEP e da COFINS, haja vista que estas contribuições incidem também, em regra, sobre o valor cobrado a título de ICMS.

Ainda nesse exemplo, a discussão da restituição poderia chegar ao valor de R$ 682.384,20, equivalente ao ICMS pago a maior no período de cinco anos. É claro que o cálculo dessa redução dependerá do lugar em que está fixado o empreendimento hoteleiro, haja vista que o ICMS é um imposto estadual e, portanto, diretamente relacionado à legislação do respectivo Estado.

Os Ministros do STJ – Superior Tribunal de Justiça proferiram acórdão publicado em 15 de dezembro de 2017 determinando que a ilegalidade da inclusão da TUSD/TUST (Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição e Tarifa de Uso dos Sistemas Elétricos de Transmissão) na base de cálculo do ICMS – Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias seja submetida ao julgamento do rito dos recursos repetitivos, com a determinação de suspensão de todos os processos pendentes que versem sobre a matéria em todo o território nacional.

A afetação pelo STJ foi baseada no fato da existência de milhares de ações judiciais discutindo esse mesmo tema em todo o território nacional. O argumento principal dos contribuintes é que a TUSD e a TUST remuneram o serviço de distribuição e transmissão de energia elétrica e, logo, não podem ser tributadas pelo ICMS.

Em termos práticos: dependendo do resultado desse único julgamento, os Governos Estaduais poderão ser obrigados a reduzir a tributação das faturas de energia elétrica daqueles que ingressaram com essa demanda. Consequentemente, os hotéis que discutem o assunto judicialmente poderão obter esse direito e, ainda, pedir a restituição dos valores pagos a maior dos últimos cinco anos.

Já para os hotéis que ainda não discutem o assunto judicialmente, estes poderão fazê-lo com o pedido de autorização para depósitos judiciais dos valores controvertidos. Com isso, em caso de êxito, eles poderão levantar todos os valores depositados de volta e ainda obter a restituição dos créditos retroativos. Para o setor, tal questão pode significar uma economia a longo prazo de mais de R$ 250 milhões. Já individualmente, o benefício pode variar entre R$ 40 mil a R$ 900 mil mais a redução mensal com custos de energia elétrica que podem chegar a até 25%.

Dos dez Ministros que participarão do julgamento, sete já se mostraram favoráveis ao contribuinte (Francisco Falcão, Herman Benjamin, Napoleão Nunes Maia Filho, Og Fernandes, Mauro Campbell Marques, Assusete Magalhães e Regina Helena Costa), de modo que, na composição atual da Primeira Seção do STJ, há uma grande probabilidade de êxito dos hotéis para recuperação desses créditos.

Sendo assim, para aproveitamento da possível decisão favorável do STJ que exclua a TUSD/TUST da base de cálculo do ICMS-Energia, os hoteleiros interessados deverão procurar um advogado tributarista de confiança que calcule o montante do benefício e proponha a medida judicial perante o juízo competente.

*Murillo Akio Arakaki é sócio do escritório Arakaki Advogados e advogado militante em todo o Brasil. Bacharel em Direito pela Universidade São Judas Tadeu em São Paulo e pós-graduado em Direito Tributário pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Foi Presidente da Comissão de Direito aplicado à Hotelaria e ao Turismo na OAB/SP (2017-2018), membro efetivo da Comissão de Direito Tributário na OAB/SP (2016-2018) e membro efetivo da Comissão de Contencioso Administrativo Tributário na OAB/SP (2016-2018). Foi professor tutor da área Tributária do Complexo Educacional Damásio de Jesus em São Paulo. Autor de artigos jurídicos e palestrante.
Contato:
E-mail: murillo@arakakiadvogados.com.br
Site: www.arakakiadvogados.com.br

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