Condo-hotel hoje: responsabilidades, riscos e consequências – Artigo de José Ernesto Marino Neto
José Ernesto Marino Neto*
A ausência de financiamentos adequados à hotelaria criou a oportunidade para os atores do mercado imobiliário desenvolverem o Hotel-Residência (década de 70), o Apart-Hotel (década de 80), o Flat-Service (década de 90) e mais recentemente o Condo-Hotel, sendo este definido por hotel organizado em imóvel em condomínio, empreendimento no qual os proprietários obrigatoriamente participam do negócio hoteleiro.
Há cerca de uma década atrás vários mercados brasileiros foram objeto de tsunamis de Apart-Hotéis e Flat-Services. Em muitos casos a oferta superou a demanda e os investidores experimentaram amargos prejuízos.
Hoje vivemos nova onda de investimentos hoteleiros graças à percepção generalizada de que falta quartos de hotel em muitas cidades brasileiras e muitos projetos estão saindo do papel por via da incorporação imobiliária de Condo-Hotéis.
Quais os ensinamentos que devemos aprender com o passado? O primeiro deles é de que o investidor está mais exigente e mais instruído. Alguns exigem ler e analisar os estudos de mercado e de viabilidade econômico-financeira do empreendimento. Outros solicitam que seus advogados estudem os riscos insertos nos contratos de administração hoteleira. Há os que aceitam riscos menores entrando apenas quando o hotel está arrendado para um operador hoteleiro.
Mas a maioria permanece tomando suas decisões de forma emocional e, portanto, se rebelando contra resultados que contrariam as “promessas” dos corretores de imóveis. Advogados entram em cena.
O que mudou? Quais os Riscos e Consequências do Condo-Hotel atual?
A lei mudou, a jurisprudência se consolidou e, em ambos os casos, a favor dos investidores.
O conceito norte-americano de “security” foi introduzido no Direito Brasileiro. No direito norte-americano foi definido pela Suprema Corte no julgamento do caso SEC v. H. J. Howey & Co. Os elementos de uma security ficaram então conhecidos por “Howey definition” e são: (i) investimento em dinheiro, (ii) empreendimento comum, (iii) expectativa de lucros e (iv) unicamente dos esforços dos outros.
O artigo 2º da Lei 6.385/76 foi alterado pela Lei 10.303/01 e passou a dizer que “ São valores mobiliários sujeitos ao regime desta Lei:
IX – quando ofertados publicamente, quaisquer outros títulos ou contratos de investimento coletivo, que gerem direito de participação, de parceria ou de remuneração, inclusive resultante de prestação de serviços, cujos rendimentos advêm do esforço do empreendedor ou de terceiros.”
Ou seja, se o Condo-Hotel é ofertado publicamente de forma que os investidores obtém direito de participação em uma sociedade de exploração hoteleira que é determinada pela atuação do operador hoteleiro, então trata-se de valores mobiliários.
A Secretaria da Receita Federal já havia reconhecido através do ADI 14/04 que há uma sociedade no Pool Hoteleiro, independente de qualquer formalidade. Já há 3 casos em análise na CVM de Condo-Hotéis. Todos de empreendimentos localizados no Estado do Rio de Janeiro. Um incorporado pelos ditames da Lei 4.591/64, com incorporação registrada em 2006, e outros dois seguindo as regras do Condomínio Civil ou Pró-Indiviso, ambos lançados em 2013.
Porém, se Condo-Hotel é um empreendimento imobiliário cujo imóvel está locado para um operador hoteleiro que paga aluguéis aos proprietários, em nada a legislação do mercado de capitais afeta, pois nesse caso caracteriza-se o negócio imobiliário puro dando aos corretores imobiliários o direito de intermediar as vendas de frações (condomínio civil) ou de unidades autônomas (condomínio edilício).
Portanto, a linha divisória entre os temas é a capacidade de tomar risco do operador hoteleiro. Se o risco é entregue aos investidores então há um cenário, ainda em análise pela CVM, mas se o risco é tomado pelo operador hoteleiro com contrato de locação, então trata-se de um tradicional negócio imobiliário.
Mas essa não é a única mudança no ambiente dos negócios de Condo-Hotéis. O Superior Tribunal de Justiça consolidou jurisprudência dando aos compradores de imóveis o direito de rescisão contratual, mesmo sendo inadimplente, com devolução do dinheiro pago, mas com retenção de um percentual que varia entre 10% e 20% para recuperação de despesas comerciais e administrativas (vide RECURSO ESPECIAL Nº 1.224.921, Terceira Turma, Relatora Ministra Nancy Andrighi, DJe de 11 de maio de 2011 e AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.013.249, Quarta Turma, Relator Ministro João Otávio de Noronha, DJe 08 de junho de 2010).
Significa dizer, um incorporador imobiliário se não agir diligentemente e desenvolver um empreendimento cujos resultados sejam ruins, poderá ver o feitiço se virar contra o feiticeiro. Poderão os compradores devolverem suas unidades, tomando um pequeno prejuízo de 10% a 20% do valor investido, mas entregando
um grande prejuízo ao incorporador imobiliário, ou seja, o empreendimento de resultados ruins.
Novos tempos e novos riscos exigem novas ações, ações responsáveis.
*José Ernesto Marino Neto, fundador e presidente da BSH International, bacharel em direito pela Universidade de São Paulo, mestre em administração pela Florida Christian University, professor de investimentos hoteleiros na Fundação Getúlio Vargas e membro emérito do conselho consultivo do Centro de Hospitalidade, Turismo e Esportes da New York University.
