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Hoteleiros poderão reduzir de 10% a 30% a conta de energia elétrica via ação judicial

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*Murillo Akio Arakaki, é sócio do escritório Arakaki Advogados, atua no ramo de direito hoteleiro e direito tributário, é advogado militante em São Paulo.

*Murilo Akio Arakaki

É inegável que todos os hotéis, resorts, pousadas e demais estabelecimentos hoteleiros necessitam da energia elétrica para manter as suas atividades empresariais em plena normalidade. Sendo assim, é do dia-a-dia do hoteleiro o pagamento mensal da conta de energia elétrica, cujo faturamento já engloba o ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias). Ocorre que, em todo o Brasil, está havendo um cálculo equivocado do referido imposto, consequentemente, estabelecimentos hoteleiros estão pagando uma conta maior da qual realmente deveria pagar.

Muito embora a cobrança adicional seja indevida, vários Estados calculam esse tributo do mesmo modo e não fazem a redução de ofício, logo, o hoteleiro se vê forçado a propor uma ação judicial com o objetivo de fazer valer o seu direito.

Para entender o atual cálculo realizado e como deve ser o cálculo correto, é necessário analisar a composição da conta da energia elétrica. Ela é composta pela TE (Tarifa de Energia), pela TUSD ou TUST (Tarifa de uso do Sistema de Distribuição ou Tarifa de Uso dos Sistemas Elétricos de Transmissão) e pelos tributos, entre eles, o ICMS.

Cada Estado da Federação possui sua alíquota própria, ou seja, possui o percentual de ICMS que irá incidir sobre a energia elétrica consumida pelo estabelecimento hoteleiro. Sendo assim, do valor total cobrado atualmente, um determinado percentual é destinado ao pagamento do ICMS, calculado sobre a somatória dele mesmo, da TE, da TUSD ou TUST, do PIS/PASEP e da COFINS.

Porém, inúmeras empresas estão obtendo uma decisão judicial que reduz o calculo para o correto. Conforme aplicação da Lei que institui o ICMS (LC 87/96), ele não poderá incidir sobre a TUSD ou TUST. A tese é simples: por lei, o imposto somente poderá incidir sobre a circulação de energia elétrica e não sobre o uso do sistema de distribuição ou transmissão de energia, haja vista que estes últimos não são fatos geradores do ICMS.

Outro aspecto interessante dessa tese é a possibilidade de discutir a restituição dos valores pagos a maior a título de ICMS nos últimos 5 (cinco) anos, discussão essa que pode trazer ainda mais benefícios ao empreendimento hoteleiro.

Para exemplificar em números, digamos que um hotel receba uma conta de energia elétrica da seguinte maneira:

TUSD: R$ 31.267,00

TE: R$ 37.401,00

PIS/PASEP: R$ 1.126 (alíquota de 1,13%)

COFINS: R$ 5.208,00 (alíquota de 5,21%)

ICMS: R$ 24.998,00 (alíquota de 25%)

Total a pagar: R$ 100.000,00 (cem mil reais)

Com eventual decisão judicial que determine a exclusão da TUSD da base de cálculo do ICMS, a mesma conta passaria a ser discriminada da seguinte maneira:

TUSD: R$ 31.267,00

TE: R$ 37.401,00

PIS/PASEP: R$ 1001,48 (alíquota de 1,13%)

COFINS: R$ 4.617,47 (alíquota de 5,21%)

ICMS: R$ 14.339,98 (alíquota de 25%)

Total a pagar: R$ 88.626,93 (oitenta e oito mil seiscentos e vinte e seis reais e noventa e três centavos)

Portanto, nesse exemplo, em apenas um mês haveria uma redução de custo de R$ 11.373,07 (onze mil trezentos e setenta e três reais e sete centavos), o que significaria uma economia anual de R$ 136.476,84 (cento e trinta e seis mil quatrocentos e setenta e seis reais e oitenta e quatro centavos). Além disso, ainda haveria uma pequena redução do PIS/PASEP e da COFINS, haja vista que estas contribuições incidem também, em regra, sobre o valor cobrado a título de ICMS.

Ainda nesse exemplo, a discussão da restituição poderia chegar ao valor de R$ 682.384,20 (seiscentos e oitenta e dois mil trezentos e oitenta e quatro reais e vinte centavos), equivalente ao ICMS pago a maior no período de 5 (cinco) anos.

É claro que o cálculo dessa redução dependerá do lugar em que está fixado o empreendimento hoteleiro, haja vista que o ICMS é um imposto estadual e, portanto, diretamente relacionado à legislação do respectivo Estado.

Ressalta-se que os hotéis, resorts, pousadas e demais estabelecimentos hoteleiros não poderão pagar a conta de luz a menor de ofício sem uma decisão judicial que assegure esse direito, sob pena de eventual corte do fornecimento, protesto da dívida e demais providências de cobrança da diferença. Ademais, é certo que o STJ (Superior Tribunal de Justiça) já pacificou esse entendimento e, com isso, a redução do ICMS sobre energia elétrica passa a ser direito de todos os hoteleiros em todo o território nacional, desde que seja obtida uma liminar na justiça que reconheça que o atual cálculo do tributo está equivocado.

*Murillo Akio Arakaki, é sócio do escritório Arakaki Advogados, atua no ramo de direito hoteleiro e direito tributário, é advogado militante em São Paulo. Bacharel em Direito pela Universidade São Judas Tadeu em São Paulo, pós-graduado em Direito Tributário pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. É membro efetivo da Comissão de Direito Tributário da OAB/SP. Foi membro colaborador da Comissão de Contencioso Administrativo Tributário da OAB/SP. Foi professor tutor da área Tributária do Complexo Educacional Damásio de Jesus em São Paulo. 

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