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A (não) incidência do ISS sobre os serviços de hotelaria

Eduardo Vieira*

 

No Brasil, é corriqueiro o questionamento a respeito da constitucionalidade das leis tão logo sejam editadas. Entretanto, muito embora não haja nenhum óbice ao controle de constitucionalidade de leis antigas, essa situação raramente ocorre. O transcurso do tempo gera a errônea sensação de que, se esta lei não foi confrontada ao longo de tantos anos, nada se deve ter a falar sobre a constitucionalidade dela.

 

Ocorre que, ao ser questionado se a cobrança de ISS - Imposto Sobre Serviços na atividade hoteleira está ou não de acordo com a Constituição Federal, o judiciário enfrenta a questão da regularidade do item 9.01 da “lista anexa” à Lei Complementar n. 116/2003, que regulamenta a cobrança do ISS pelo Distrito Federal e municípios, e que se encontra vigente há mais de 7 (sete) anos.

 

Para a melhor compreensão dos eventuais leitores, o item 9.01 da “lista anexa” à Lei Complementar n. 116/2003, traz como serviços sobre os quais incide o ISS:
“Hospedagem de qualquer natureza em hotéis, apart-service condominiais, flat, apart-hotéis, hotéis residência, residence-service, suite service, hotelaria marítima, motéis, pensões e congêneres; ocupação por temporada com fornecimento de serviço (o valor da alimentação e gorjeta, quando incluído no preço da diária, fica sujeito ao Imposto Sobre Serviços).”

 

A alegada inconstitucionalidade decorre da interpretação de que, ao chegar à recepção de um hotel, apart-hotel, flat ou motel e solicitar um quarto, o futuro hóspede firma, de fato, um contrato tácito de locação e não de prestação de serviços.

 

Assim, tratando-se de contrato de locação de espaço, não deveria incidir sobre a atividade hoteleira o imposto sobre a prestação de serviços!

 

A corrente contrária a esta interpretação, encabeçada, por óbvio, pelas procuradorias municipais e do Distrito Federal, defende a incidência do imposto sobre a espécie. Aduzem, para tanto, que os serviços de arrumadeira, copa, limpeza, entre outros, caracterizariam a hospedagem como um serviço.

 

Já é tranquilo o entendimento dos tribunais no sentido de que não incide o ISS nos contratos de locação de apart-hotéis, onde não há a prestação de qualquer serviço e trata-se tão-somente de locação.

 

Por outro lado, não há dúvidas, também, acerca da incidência do imposto sobre a prestação dos serviços usualmente oferecidos pelos estabelecimentos hoteleiros (restaurante, lavanderia etc).

 

O cerne da questão é, portanto, saber se é possível dividir o faturamento do hotel em receitas derivadas de locação dos apartamentos e receita originária da prestação de serviços, o que, aparentemente, não encontra óbice na legislação tributária.

 

É justamente esse entendimento que as empresas do ramo de hotelaria vêm buscando nos tribunais. Para elas, a justiça fiscal só justifica a incidência do ISS sobre serviços efetivamente prestados e não sobre receita de hospedagem que, por seu turno, não caracteriza serviço, mas locação.

 

O certo é que os tribunais superiores ainda não firmaram entendimento sobre o tema, nem tampouco manifestaram-se sobre ele, cabendo, portanto, a cada empresa a busca do seu direito e, ao juiz do caso concreto, uma interpretação livre sobre o tema.

 

 

*Eduardo Vieira é Sócio do escritório Vieira e Serra Advogados – Contato - eduardo@vieiraeserra.com.br

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