“Fractional ownership”: A visão dos tribunais brasileiros

“Fractional ownership”: A visão dos tribunais brasileiros

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Por Maria José de Souza Arakaki*

I – Da origem do “fractional ownership”

O “fractional ownership”, ou propriedade fracionada, em português, é um modelo de negócio importado da Europa e dos Estados Unidos, não tendo regulamentação legal específica no Brasil, razão pela qual tem se valido de regras gerais do direito e do princípio segundo o qual “o que não é proibido é permitido”.

O modelo de negócio “Fractional Ownership” surgiu com a ideia de pessoas físicas e jurídicas compartilharem a “propriedade” de aeronaves particulares, carros de luxo, barcos e posteriormente essa ideia foi estendida a bens imóveis.

Este modelo de negócio já é uma realidade no Brasil, sendo um negócio muito utilizado por resorts, empreendimentos de férias, entre outros.

II – Das características do modelo de negócio “fractional ownership”

O “fractional ownership”, enquanto um modelo de negócio adaptado para o mercado imobiliário possui características únicas, pois trata-se de aquisição de uma casa de férias ou de uma segunda propriedade, com baixo investimento, contando com toda a estrutura hoteleira, no qual o imóvel já é vendido mobiliado e com enxoval incluso, sendo que normalmente vende-se 1/13 para cada pessoa, cuja propriedade é limitada por tempo de uso, normalmente o tempo de uso da propriedade é limitado a 4 (quatro) semanas por ano.

Referido negócio pode ou não fazer parte de sistema de intercâmbio internacional, cuja adesão deve ser paga à parte.

A principal característica deste negócio é a venda de frações de uma propriedade (direito real) limitada por tempo (direito pessoal), sendo que a limitação por tempo foi objeto de pronunciamento recente pelo Superior Tribunal de Justiça que atribuiu o “status” de “direito real” a este modelo de negócio, conforme trataremos adiante.

Embora inexista um conceito oficial, ou mesmo legal, podemos de forma extraoficial conceituar o “fractional ownership” como uma compra e venda de fração de propriedade com limitação de uso por tempo.

Não abordaremos aqui a conceituação da doutrina jurídica nacional, pois entendemos que há certa confusão na nomenclatura e muitas vezes há engessamento do instituto, que por vezes não se aplica à realidade do modelo de negócio em constante aperfeiçoamento.

Entendemos que a velocidade da evolução dos negócios jurídicos é muito superior a criação legislativa, pois o mercado imobiliário se aperfeiçoa a todo o momento.

Trofeu 1

III – Da necessária distinção entre “fractional ownership” e “time sharing”

A primeira distinção fundamental entre os dois modelos de negócio é a nomenclatura, que originalmente em inglês guarda direta relação com seu significado, pois, enquanto o “fractional ownership” em português significa “propriedade fracionada”, o “time sharing” em português significa “tempo compartilhado”.

Enquanto o “fractional ownership” é uma compra e venda de fração da propriedade imobiliária com limitação de uso por tempo, cujo objeto é uma casa de férias ou segunda propriedade, o “time sharing” é um contrato de prestação de serviço escrito, que tem por objeto a contratação de semanas de férias.

Outrossim, enquanto o “fractional ownership” é um direito real no tocante a fração da propriedade e direito pessoal (com “status” de direito real conforme reconhecimento do Superior Tribunal de Justiça) no tocante ao compartilhamento por tempo, o “time sharing” é um contrato de hospedagem e portanto é um direito pessoal, que decorre do art. 28 e 29 do Decreto nº 7.381/2010 que regulamenta a Lei Geral do Turismo – Lei nº 11.771/2008.[1]

Enquanto o “fractional ownership” não tem lei específica no Brasil, se valendo de regras gerais do direito e do princípio segundo o qual “o que não é proibido é permitido”, o “time sharing” está regulamentado no art. 28 e 29 do Decreto nº 7.381/2010.

Cumpre salientar que o “fractional ownership” não possui definição oficial, por falta de disciplina legal, enquanto o “time sharing” possui definição legal no art. 28, “caput” do Decreto nº 7.381/2010.[2]

Sabemos que alguns países consagraram a nomenclatura de “fractional ownership” e outros a nomenclatura de “time sharing” para o mesmo modelo de negócio, porém tal confusão não pode ser admitida juridicamente no Brasil após a entrada em vigor do Decreto nº 7.381/2010 que regulamenta a Lei Geral do Turismo – Lei nº 11.771/2008, que trata do “tempo compartilhado” que é a tradução literal do “time sharing” como um contrato de hospedagem e não a compra de uma fração de propriedade limitada por tempo.

Portanto, tendo em vista que a nomenclatura do “tempo compartilhado” ou “time sharing” já foi utilizado por outro modelo de negócio previsto juridicamente no Brasil, não se pode usar a mesma nomenclatura para designar outro modelo de negócio diverso, pois o sistema jurídico brasileiro não admite esse tipo de equivoco que minaria a segurança jurídica dos direitos tutelados por referida lei e respectivo decreto regulamentador em vigor.

Pelo exposto, fica claro que no Brasil o “fractional ownership” não se confunde com “time sharing”.

Fracionar uma casa em cotas imobiliárias é um modelo de negócio muito utilizado na Europa e Estados Unidos
Fracionar uma casa em cotas imobiliárias é um modelo de negócio muito utilizado na Europa e Estados Unidos

IV – Normas da Corregedoria Geral de Justiça do Estado de São Paulo

Há algum tempo a possibilidade de inclusão na matrícula da “multipropriedade” com limitação de tempo pelo cartório de registro de imóveis foi incluída nas Normas de Serviço da Corregedoria Geral de Justiça do Estado de São Paulo, no “item 229.1” da Subseção I da Seção III do Capítulo XX do Tomo II, que diz respeito aos serviços do extrajudicial.[3]

Esclareça-se que o serviço extrajudicial diz respeito as atividades das delegações notariais e de registros, entre outras, o que na prática são normas administrativas que vinculam os cartórios extrajudiciais, sendo que o que nos interessa neste momento são os cartório de registro de imóveis.

Trata-se de um item extremamente inovador, pois em todo o país sempre houve controvérsia sobre a possibilidade ou não do registro da propriedade fracionada limitada por tempo na matrícula do imóvel ou mesmo na convenção de condomínio por ocasião da incorporação, ao qual o estabelecimento hoteleiro é obrigado por força da Lei Geral do Turismo.

Após a inclusão de referido instituto nas Normas de Serviço da Corregedoria Geral de Justiça do Estado de São Paulo, não há dúvidas de que o cartório de registro de imóveis da circunscrição imobiliária competente do empreendimento deve incluir na matrícula do imóvel a fração da propriedade com a respectiva limitação temporal.

Mesmo após a inclusão de referido item nas normas dos serviços extrajudiciais, os outros Estados continuaram a amargar com dúvidas e problemas com relação a este modelo de negócio, houve casos em que a matrícula do imóvel foi bloqueada porque constava na convenção de condomínio que as unidades destinavam-se à venda por frações com limitação temporal de uso, em que só houve o desbloqueio após a retirada desta limitação por tempo, por tratar-se de direito pessoal que não deveria ingressar no registro.

Em outros casos, o cartório de registro de imóveis aceitava sem qualquer problema que as regras de referido modelo de negócio com fracionamento de propriedade limitada por tempo constassem na convenção de condomínio levada para registro.

Antes do pronunciamento do Superior Tribunal de Justiça, havia uma insegurança jurídica acentuada quanto a publicidade necessária para esse tipo de negócio, que muitas vezes tinha a limitação de tempo disposta apenas em instrumento particular que vinculava os subscritores, mas não tinha oponibilidade contra terceiros.

Com o pronunciamento do Superior Tribunal de Justiça, passou-se a ter segurança quanto a possibilidade de registro no cartório de registro de imóveis, vez que foi reconhecido como um direito real e portanto passível de registro.

V – Do equívoco terminológico constante nas Normas de Serviço da Corregedoria Geral de Justiça do Estado de São Paulo

No item 229.1 da Subseção I da Seção III do Capítulo XX do Tomo II das Normas de Serviço da Corregedoria Geral da Justiça, consta:

“229.1. Na hipótese de multipropriedade (time sharing) serão abertas as matrículas de cada uma das unidades autônomas e nelas lançados os nomes dos seus respectivos titulares de domínio, com a discriminação da respectiva parte ideal em função do tempo.” (grifo nosso)

Ocorre que há um equivoco terminológico uma vez que o “time sharing” ou “tempo compartilhado” é um direito pessoal que já tem regulamentação legal, enquanto a dita “multipropriedade” ou “propriedade fracionada por tempo” descrita no referido item em comento é justamente a definição do “fractional ownership”.

Entendemos que para evitar equívocos e facilitar o acesso as serventias extrajudiciais a alteração terminológica seria uma medida salutar para que a nomenclatura corresponda ao modelo de negócio definido no item em comento.

Para tanto, o ideal seria ao menos a supressão do termo “time sharing” tendo em vista o decreto regulamentador da lei geral do turismo já trata de “tempo compartilhado” como um modelo de negócio diferente do tratado no “fractional ownership” ou “multipropriedade”, conforme é chamado pelos tribunais e doutrina, com limitação de tempo de uso.

Isso porque, o atual dispositivo pode induzir ao erro ou dificultar o acesso aos serviços das serventias extrajudiciais pelos profissionais que atuam na área.

Trofeu 1

VI – Manifestação do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema

Recentemente, o Superior Tribunal de Justiça manifestou-se sobre o assunto atribuindo “status” de direito real à “multipropriedade” limitada por tempo, conforme consta no julgamento do Recurso Especial nº 1.546.165/SP.[4]

Durante o julgamento o Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, havia se manifestado no sentido que era inviável a criação de um novo direito real por convenção privada, logo referido modelo de negócio possuiria a natureza jurídica de direito pessoal.

Porém, o voto do Ministro João Otávio de Noronha mudou a sorte do julgado, pois segundo ele a natureza jurídica da “multipropriedade” imobiliária se afeiçoaria e compatibilizaria com a de um direito real, mantendo forte liame com o instituto da propriedade.

Ele ainda afirmou que o Código Civil não traz nenhuma vedação e nem faz qualquer referência à inviabilidade de consagrar novos direitos reais.

Ao final do referido julgamento foi atribuído pelo Superior Tribunal de Justiça o “status” de direito real ao que eles chamam de multipropriedade imobiliária com compartilhamento de espaço e turnos fixos de tempo, o que chamamos de “fractional ownership”.

Em termos práticos, esse entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça criou um precedente que pelo Novo Código de Processo Civil vincula todos os demais Tribunais de Justiça do país, inclusive o extrajudicial vinculado aos respectivos Tribunais de Justiça onde a corregedoria daquele órgão edita as normas a serem seguidas pelos cartórios extrajudiciais, entre eles os cartórios de registro de imóveis, possibilitando enfim o registro da integralidade do direito da propriedade fracionada com limitação de tempo, ou seja, “fractional ownership”.

Assim, conforme o próprio Superior Tribunal de Justiça reconheceu, trata-se de um instituto complexo que merece uma lei regulamentadora, coisa que o Poder Judiciário não pode fazer, pois tal competência compete ao Poder Legislativo.

VII – Do instituto certo com a nomenclatura errada

O fato é que, embora referido “item 229.1” da Corregedoria Geral de Justiça do Estado de São Paulo e o julgado do Recurso Especial nº 1.546.165/SP do Superior Tribunal de Justiça sejam realmente inovadores, tratam do instituto certo com a nomenclatura errada.

Infelizmente, o judiciário e a doutrina jurídica nacional ainda não fizeram a correta diferenciação entre o “fractional ownership” e o “time sharing”, muito embora o “time sharing” ou “tempo compartilhado” já possua conceituação legal no artigo 28, “caput”, do Decreto nº 7.381/2010 que regulamenta a Lei Geral do Turismo – Lei nº 11.771/2008 e, portanto, não deveria ser confundido com o “fractional ownership” que é um modelo de negócios consagrado mundialmente e comentado nos principais jornais[5] e revistas[6] de negócios mundo afora.

Por certo que não se deve atribuir a mesma nomenclatura a dois institutos diversos, isso porque já existe regulamentação legal no Brasil que trata de “tempo compartilhado” que é a estreita tradução de “time sharing” que no ordenamento jurídico nacional corresponde a um tipo contrato de hospedagem, assim não deveria o judiciário tratar a propriedade fracionada, “fractional ownership” ou “multipropriedade” com limitação de tempo, sob a denominação de “time sharing” por tratar-se de modelos de negócios diversos.

VIII – Conclusão

Entendemos que no Brasil a nomenclatura de “time sharing” não deve ser atribuída ao “fractional ownership” ou a “multipropriedade” imobiliária com limitação de tempo.

Isso porque os artigos 28 e 29 do Decreto nº 7.381/2010 que regulamenta a Lei Geral do Turismo – Lei nº 11.771/2008, já usa o termo “tempo compartilhado” que é a tradução literal de “time sharing”, razão pela qual já existindo a regulamentação legal de “tempo compartilhado” como um modelo de negócio com características diversas do “fractional ownership” não cabe ao Judiciário utilizar-se deste termo para referir-se ao “fractional ownership” ou a “multipropriedade” com rodízio de turnos, como se tem chamado referido instituto pelos Tribunais.

O fato de haver confusão da nomenclatura dos institutos não vai mudar a realidade do mercado hoteleiro em franco desenvolvimento e com avanço significativo rumo à consolidação da ideia de criação de uma lei para regular esse modelo de negócio.

Assim, precisamos de uma lei com alcance nacional para regulamentar o “fractional ownership” e suas particularidades, tais como direito de preferência, sucessão, etc.

Por fim, concluímos que o “fractional ownership” é interessante em muitos aspectos, mas só a criação de uma lei pode dirimir as dúvidas que por ventura ainda pairem sobre esse modelo de negócio.

Trofeu 1

Referências:

 [1] Art. 28 e 29 do Decreto nº 7.381/2010 que regulamenta a Lei Geral do Turismo – Lei nº 11.771/2008: Art. 28.  Considera-se hospedagem por sistema de tempo compartilhado a relação em que o prestador de serviço de hotelaria cede a terceiro o direito de uso de unidades habitacionais por determinados períodos de ocupação, compreendidos dentro de intervalo de tempo ajustado contratualmente.

  • 1o Para fins do cadastramento obrigatório no Ministério do Turismo, somente prestador de serviço de hotelaria que detenha domínio ou posse de pelo menos parte de empreendimento que contenha unidades habitacionais hoteleiras poderá celebrar o contrato de hospedagem por sistema de tempo compartilhado.
  • 2o Os períodos de ocupação das unidades habitacionais poderão ser utilizados pelo próprio cessionário ou por terceiro por ele indicado, conforme disposto contratualmente.

(…)

Art. 29.  O prestador de serviço de hotelaria poderá utilizar unidades habitacionais hoteleiras de estabelecimentos definidos no art. 24, inciso II, da Lei no 11.771, de 2008, pertencentes a terceiros, para fins de cessão dentro do sistema de tempo compartilhado.

Parágrafo único.  A autorização para o uso da unidade habitacional prevista no caput deverá ser formalizada em contrato com o proprietário, devendo seu prazo ser observado em eventual contrato a ser firmado entre o prestador de serviços de hotelaria e o usuário. (grifo nosso)

[2] Art. 28, “caput”, do Decreto nº 7.381/2010 que regulamenta a Lei Geral do Turismo – Lei nº 11.771/2008: Art. 28.  Considera-se hospedagem por sistema de tempo compartilhado a relação em que o prestador de serviço de hotelaria cede a terceiro o direito de uso de unidades habitacionais por determinados períodos de ocupação, compreendidos dentro de intervalo de tempo ajustado contratualmente. (grifo nosso)

[3] Normas de Serviço da Corregedoria Geral de Justiça do Estado de São Paulo, “item 229.1” da Subseção I da Seção III do Capítulo XX do Tomo II: “229.1. Na hipótese de multipropriedade (time sharing) serão abertas as matrículas de cada uma das unidades autônomas e nelas lançados os nomes dos seus respectivos titulares de domínio, com a discriminação da respectiva parte ideal em função do tempo.” (grifo nosso)

[4] PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS DE TERCEIRO. MULTIPROPRIEDADE IMOBILIÁRIA (TIME-SHARING). NATUREZA JURÍDICA DE DIREITO REAL. UNIDADES FIXAS DE TEMPO. USO EXCLUSIVO E PERPÉTUO DURANTE CERTO PERÍODO ANUAL. PARTE IDEAL DO MULTIPROPRIETÁRIO. PENHORA. INSUBSISTÊNCIA. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO.

  1. O sistema time-sharing ou multipropriedade imobiliária, conforme ensina Gustavo Tepedino, é uma espécie de condomínio relativo a locais de lazer no qual se divide o aproveitamento econômico de bem imóvel (casa, chalé, apartamento) entre os cotitulares em unidades fixas de tempo, assegurando-se a cada um o uso exclusivo e perpétuo durante certo período do ano.
  2. Extremamente acobertada por princípios que encerram os direitos reais, a multipropriedade imobiliária, nada obstante ter feição obrigacional aferida por muitos, detém forte liame com o instituto da propriedade, se não for sua própria expressão, como já vem proclamando a doutrina contemporânea, inclusive num contexto de não se reprimir a autonomia da vontade nem a liberdade contratual diante da preponderância da tipicidade dos direitos reais e do sistema de numerus clausus.
  3. No contexto do Código Civil de 2002, não há óbice a se dotar o instituto da multipropriedade imobiliária de caráter real, especialmente sob a ótica dataxatividade e imutabilidade dos direitos reais inscritos no art. 1.225.
  4. O vigente diploma, seguindo os ditames do estatuto civil anterior, não traz nenhuma vedação nem faz referência à inviabilidade de consagrar novos direitos reais. Além disso, com os atributos dos direitos reais se harmoniza o novel instituto, que, circunscrito a um vínculo jurídico de aproveitamento econômico e de imediata aderência ao imóvel, detém as faculdades de uso, gozo e disposição sobre fração ideal do bem, ainda que objeto de compartilhamento pelos multiproprietários de espaço e turnos fixos de tempo.
  5. A multipropriedade imobiliária, mesmo não efetivamente codificada, possui natureza jurídica de direito real, harmonizando-se, portanto, com os institutos constantes do rol previsto no art. 1.225 do Código Civil; e o multiproprietário, no caso de penhora do imóvel objeto de compartilhamento espaço-temporal (time-sharing ), tem, nos embargos de terceiro, o instrumento judicial protetivo de sua fração ideal do bem objeto de constrição.
  6. É insubsistente a penhora sobre a integralidade do imóvel submetido ao regime de multipropriedade na hipótese em que a parte embargante é titular de fração ideal por conta de cessão de direitos em que figurou como cessionária.
  7. Recurso especial conhecido e provido.

REsp . 1.546.165 – SP, j. 26/4/2016, DJe 6/9/2016, rel. João Otávio Noronha.

[5] The telegraph, Sunny and share the joys of fractional ownership, < http://www.telegraph.co.uk/finance/personalfinance/expat-money/9506745/Sunny-and-share-the-joys-of-fractional-ownership.html>, acesso em 19.09.2016.

[6] Forbes, Ups and downs of fractional aircraft ownership, <http://www.forbes.com/sites/businessaviation/2013/10/08/ups-and-downs-of-fractional-aircraft-ownership/#6bfd536ddf28>, acesso em 19.09.2016.

*Maria José de Souza Arakaki

Sócia do escritório Arakaki Advogados, é advogada militante em São Paulo. Bacharel em Direito pela Universidade São Judas Tadeu em São Paulo, pós-graduada com título de MBA em Direito Imobiliário pela Faculdade Legale e pós-graduada em Direito Contratual pela Faculdade Legale. Foi membro colaboradora da Comissão de Direito Imobiliário e Urbanístico na OAB/SP. Autora de livros e artigos jurídicos.

Contato: maria@arakakiadvogados.com.br

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