Crédito milionário poderá ser restituído aos hoteleiros por decisão do STJ
Artigo de Murillo Akio Arakaki*
Os Ministros do STJ – Superior Tribunal de Justiça proferiram acórdão publicado em 15 de dezembro de 2017 determinando que a ilegalidade da inclusão da TUSD/TUST (Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição e Tarifa de Uso dos Sistemas Elétricos de Transmissão) na base de cálculo do ICMS – Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias seja submetida ao julgamento do rito dos recursos repetitivos, com a determinação de suspensão de todos os processos pendentes que versem sobre a matéria em todo o território nacional.
A afetação pelo STJ foi baseada no fato da existência de milhares de ações judiciais discutindo esse mesmo tema em todo o território nacional. O argumento principal dos contribuintes é que a TUSD e a TUST remuneram o serviço de distribuição e transmissão de energia elétrica e, logo, não podem ser tributadas pelo ICMS.
Em termos práticos: dependendo do resultado desse único julgamento, os Governos Estaduais poderão ser obrigados a reduzir a tributação das faturas de energia elétrica daqueles que ingressaram com essa demanda. Consequentemente, os hotéis que discutem o assunto judicialmente poderão obter esse direito e, ainda, pedir a restituição dos valores pagos a maior dos últimos cinco anos.
Já para os hotéis que ainda não discutem o assunto judicialmente, estes poderão fazê-lo com o pedido de autorização para depósitos judiciais dos valores controvertidos. Com isso, em caso de êxito, eles poderão levantar todos os valores depositados de volta e ainda obter a restituição dos créditos retroativos. Para o setor, tal questão pode significar uma economia a longo prazo de mais de R$ 250 milhões. Já individualmente, o benefício pode variar entre R$ 40 mil e R$ 900 mil mais a redução mensal com custos de energia elétrica que podem chegar a até 30%.
Dos dez Ministros que participarão do julgamento, sete já se mostraram favoráveis ao contribuinte (Francisco Falcão, Herman Benjamin, Napoleão Nunes Maia Filho, Og Fernandes, Mauro Campbell Marques, Assusete Magalhães e Regina Helena Costa), de modo que, na composição atual da Primeira Seção do STJ, há uma grande probabilidade de êxito dos hotéis para recuperação desses créditos.
Muitos empreendimentos já obtiveram medida liminar que garantisse esse benefício, sejam eles pequenos hotéis independentes ou sejam eles grandes hotéis. O Grupo Accor é um dos exemplos daqueles que buscam esse direito judicialmente.
Para entender o atual cálculo realizado e como deve ser o cálculo correto, é necessário analisar a composição da conta da energia elétrica. Ela é composta pela TE (Tarifa de Energia), pela TUSD/TUST (Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição e Tarifa de Uso dos Sistemas Elétricos de Transmissão) e pelos tributos, entre eles, o ICMS.
Cada Estado da Federação possui sua alíquota própria, ou seja, possui o percentual de ICMS que irá incidir sobre a energia elétrica consumida pelo estabelecimento hoteleiro. Sendo assim, do valor total cobrado atualmente, um determinado percentual é destinado ao pagamento do ICMS, calculado sobre a somatória dele mesmo, da TE, da TUSD ou TUST, do PIS/PASEP e da COFINS.
Porém, conforme aplicação da Lei que institui o ICMS (LC 87/96), ele não poderá incidir sobre a TUSD ou TUST. A tese é simples: por lei, o imposto somente poderá incidir sobre a circulação de energia elétrica e não sobre o uso do sistema de distribuição ou transmissão de energia, haja vista que estes últimos não são fatos geradores do ICMS.
Sendo assim, para aproveitamento da possível decisão favorável do STJ que exclua a TUSD/TUST da base de cálculo do ICMS-Energia, os hoteleiros interessados deverão procurar um advogado tributarista de confiança que calcule o montante do benefício e proponha a medida judicial perante o juízo competente.
*Murillo Akio Arakaki, é sócio do escritório Arakaki Advogados, é advogado militante em São Paulo. Bacharel em Direito pela Universidade São Judas Tadeu em São Paulo e pós-graduado em Direito Tributário pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. É Presidente da Comissão de Direito aplicado à Hotelaria e ao Turismo na OAB/SP, membro efetivo da Comissão de Direito Tributário na OAB/SP e membro efetivo da Comissão de Contencioso Administrativo Tributário na OAB/SP. Foi professor tutor da área Tributária do Complexo Educacional Damásio de Jesus em São Paulo. Autor de artigos jurídicos e palestrante.
Contato – E-mail: murillo@arakakiadvogados.com.br Site: www.arakakiadvogados.com.br
