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Crédito milionário hoteleiro poderá ser julgado ainda em 2018 pelo STJ

Todos os hotéis que ingressaram com ação judicial para discutir o ICMS-Energia sobre a TUSD/TUST poderão obter decisão final ainda esse ano do STJ – Superior Tribunal de Justiça e possivelmente poderão receber crédito milionário do governo

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Murillo Akio Arakaki possui muita experiência profissional no direito tributário - Foto - Divulgação

Artigo de Murillo Akio Arakaki*

O Tema de Recurso Repetitivo nº 986 do STJ – Superior Tribunal de Justiça, que trata sobre a exclusão da TUSD/TUST (Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição e Tarifa de Uso dos Sistemas Elétricos de Transmissão) da base de cálculo do ICMS (Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias) poderá ser julgado ainda esse ano. O relator do caso Ministro Herman Benjamin já autorizou a inclusão do processo em pauta para julgamento, o que deverá acontecer em agosto de 2018.

Essa notícia traz grandes expectativas ao setor hoteleiro, haja vista que os Governos Estaduais poderão ser obrigados a reduzir a tributação das faturas de energia elétrica daqueles que ingressaram com essa demanda, bem como restituir os valores pagos a maior dos últimos cinco anos. Dependendo do porte do empreendimento hoteleiro, tal montante pode ultrapassar um milhão de reais. Porém, somente aqueles que ingressaram com a ação judicial serão beneficiados com o julgamento desse recurso repetitivo do STJ, tendo em vista que os Governos Estaduais não reconhecem esse crédito por iniciativa própria.

Atualmente, todas as ações judicias que tratam sobre a matéria estão suspensas em todo o território nacional até que esse julgamento afetado pelo rito dos recursos repetitivos seja concluído. Para os hoteleiros que ainda desconhecem a matéria, trata-se de uma discussão sobre se o ICMS presente nas faturas de energia elétrica pode ou não incidir sobre a TUSD/TUST (Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição e Tarifa de Uso dos Sistemas Elétricos de Transmissão). Pela interpretação correta da legislação, essas tarifas deveriam ser excluídas da base de cálculo do ICMS, de modo que essa incidência ilegal onera o hoteleiro em até 20% (vinte por cento) do valor das contas mensais de energia elétrica.

Dos dez Ministros que participarão do julgamento, sete já se mostraram favoráveis ao contribuinte (Francisco Falcão, Herman Benjamin, Napoleão Nunes Maia Filho, Og Fernandes, Mauro Campbell Marques, Assusete Magalhães e Regina Helena Costa), de modo que, na composição atual da Primeira Seção do STJ, há uma grande probabilidade de êxito dos hotéis para recuperação desses créditos. Para entender o atual cálculo realizado e como deve ser o cálculo correto, é necessário analisar a composição da conta da energia elétrica. Ela é composta pela TE (Tarifa de Energia), pela TUSD/TUST (Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição e Tarifa de Uso dos Sistemas Elétricos de Transmissão) e pelos tributos, entre eles, o ICMS.

Cada Estado da Federação possui sua alíquota própria, ou seja, possui o percentual de ICMS que irá incidir sobre a energia elétrica consumida pelo estabelecimento hoteleiro. Sendo assim, do valor total cobrado atualmente, um determinado percentual é destinado ao pagamento do ICMS, calculado sobre a somatória dele mesmo, da TE, da TUSD ou TUST, do PIS/PASEP e da COFINS. Porém, conforme aplicação da Lei que institui o ICMS (LC 87/96), ele não poderá incidir sobre a TUSD ou TUST. A tese é simples: por lei, o imposto somente poderá incidir sobre a circulação de energia elétrica e não sobre o uso do sistema de distribuição ou transmissão de energia, haja vista que estes últimos não são fatos geradores do ICMS. Sendo assim, para aproveitamento da possível decisão favorável do STJ que exclua a TUSD/TUST da base de cálculo do ICMS-Energia, os hoteleiros interessados deverão procurar um advogado tributarista de confiança que calcule o montante do benefício e proponha a medida judicial perante o juízo competente.

*Murillo Akio Arakaki, é sócio do escritório Arakaki Advogados, é advogado militante em São Paulo. Bacharel em Direito pela Universidade São Judas Tadeu em São Paulo e pós-graduado em Direito Tributário pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. É Presidente da Comissão de Direito aplicado à Hotelaria e ao Turismo na OAB/SP, membro efetivo da Comissão de Direito Tributário na OAB/SP e membro efetivo da Comissão de Contencioso Administrativo Tributário na OAB/SP. Foi professor tutor da área Tributária do Complexo Educacional Damásio de Jesus em São Paulo. Autor de artigos jurídicos e palestrante.

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