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ABIH entra com ADIN no STF contra ISS

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Dilson Jatahy Fonseca Junior, Presidente da ABIH Nacional

Artigo de Artigo Dilson Jatahy Foneca Jr*

A Associação Brasileira da Indústria de Hotéis (ABIH Nacional), representada pelo escritório de advocacia Bianchini Associados, entrou com uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIN) no Supremo Tribunal Federal (STF) para discutir a cobrança de Imposto Sobre Serviço (ISS) da atividade hoteleira brasileira.

O processo foi sorteado no STF e distribuído para o Excelentíssimo Sr. Ministro Marco Aurélio Mello. O relator da Ação Direta de Inconstitucionalidade despachou a peça inicial, determinando que seja requerida a manifestação da Advocacia Geral da União e o parecer da Procuradoria-Geral da República.

A ABIH Nacional, representando o setor hoteleiro brasileiro, e motivado pela forte concorrência desleal das plataformas de vendas de pernoites em unidades residenciais, tem feito um árduo trabalho de convencimento das autoridades públicas dos poderes executivos, tanto nas esferas federal, estaduais e municipais, demonstrando a situação de absurda inconstitucionalidade, quanto ao princípio da isonomia tributária, concorrência desleal e cumprimento das normas legais da legislação municipal, assim como do cumprimento das exigências de segurança pública e da lei de proteção ao menor e ao adolescente.

Já existem diversos Projetos de Lei em inúmeros municípios por todo o país que estão em avançado processo de discussão e aprovação, com o intuito de igualar nossa legislação aos principais destinos turísticos do mundo, quanto à regulamentação do setor de hospedagem em unidades residenciais. Essa regulamentação, que precisa ser ampla e urgente, não se confunde e não se limita ao que vamos tratar na referida ação. A questão tributária é apenas um dos muitos itens que estão sendo discutidos.

Efetivamente, o tratamento desigual por parte do poder público tem permitido uma concorrência desleal, que levou ao fechamento de dezenas de empreendimentos hoteleiros legalizados, demissão de centenas de milhares de colaboradores e evasão de divisas do Brasil, causados pela falta de regulamentação, fiscalização e tributação de um sem número de hotéis irregulares que estão sendo explorados por meio dessas plataformas digitais.

A falta de isonomia tributária quanto à cobrança de todos os tributos nacionais é um dos elementos, o mais importante, mas não o único. Ora, a hotelaria regular brasileira viu-se confrontada pelo ganho em escala sem precedentes de uma atividade de hospedagem realizada à margem da legalidade. Ainda que estivéssemos diante de atividade eventual, realizada por pessoas no seio de seu próprio lar, seria atividade de hospedagem; mas a verdade, contudo, é que as pesquisas feitas constatam que a esmagadora maioria dos exploradores desses meios de hospedagem são hospedeiros profissionais, pessoas que disponibilizam imóveis inteiros – e não apenas um quarto no seu lar, como propagandeado – e ao longo de todo o ano, não sendo apenas uma atuação eventual. Somente uma atividade profissional e em larga escala é capaz de justificar uma receita alardeada por apenas uma das plataformas intermediadoras em montante superior a R$ 2.000.000.000,00 (dois bilhões de reais) em um ano.

Não há dúvidas de que a hospedagem é uma única atividade, um único negócio, do ponto de vista jurídico e econômico. Seja o indivíduo que disponibiliza um quarto em sua residência, seja a pessoa que aluga por diária sua casa de forma eventual, seja ainda uma pequena pousada, explorada pelo proprietário que reside no mesmo imóvel ou seja por uma grande rede hoteleira: todos cedem ao hóspede um espaço físico, mediante o pagamento de um preço.

Outros serviços, como limpeza, alimentação, guias, entretenimento etc. são acessórios. Não fazem parte essencial do contrato de hospedagem. Uma pessoa pode se hospedar na casa de outra, recebendo alimentação incluída, como também pode se hospedar em um hotel sem direito a café da manhã, nem limpeza diária. São, repete-se, serviços acessórios, que se acrescentam, mas que também podem não existir sem afetar o negócio, sem fazer com que deixe de ser hospedagem.

Se há um mesmo negócio jurídico, e os municípios brasileiros já decidiram, por omissão, que as empresas estrangeiras que atuam no Brasil não precisam pagar ISS sobre a venda de pernoites em apartamentos residenciais, a Constituição Federal impõe que o mesmo tratamento seja dado aos hotéis nacionais.

Em suma, a ABIH Nacional decidiu levantar a questão com base nesse exato entendimento: a atividade de hospedagem é um contrato de natureza mista, sendo que uma grande parcela da obrigação do hospedeiro se relaciona apenas à atividade de locação de unidade imobiliária a terceiros por um determinado tempo, onde muitas vezes não há fornecimento de outros serviços relacionados à alimentação ou quaisquer outros.

Quanto ao mérito da ação

De acordo com a Dr.ª Giovanna Bianchini, signatária da ADI – Ação Direta de Inconstitucionalidade, que já está tramitando no STF, o artigo 156 da Constituição Federal de 1988 estabelece que compete aos Municípios instituir impostos sobre serviços de qualquer natureza.

A permissão, entretanto, em matéria tributária, deve levar em consideração o conceito de “serviço” à luz do nosso ordenamento constitucional para fins de tributação.

De acordo com o artigo 110 do Código Tributário Nacional (CTN):

“a lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos municípios, para definir ou limitar competências tributárias”.

A lei complementar 116 de 2003, trouxe lista anexa que estabeleceu as hipóteses de incidência do ISS.

O item 9.01 da lista, estabelece a cobrança do ISS na atividade de hotelaria, nos seguintes termos:

“9.01 – Hospedagem de qualquer natureza em hotéis, apart-service condominiais, flat, apart-hotéis, hotéis residência, residence-service, suíte service, hotelaria marítima, motéis, pensões e congêneres; ocupação por temporada com fornecimento de serviço (o valor da alimentação e gorjeta, quando incluído no preço da diária, fica sujeito ao Imposto Sobre Serviços”.

A ação direta de inconstitucionalidade proposta pela ABIH, representada pelo escritório de advocacia Bianchini Associados, discute a constitucionalidade do informado no item 9.01, da lista anexa à lei complementar 116. O artigo atacado prevê a tributação via ISS, na atividade de hospedagem.

De acordo com a Dr.ª Giovanna Bianchini, signatária da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI), por tratar-se de um contrato de natureza mista, grande parcela da mencionada atividade se refere à locação. Decerto que a oferta ao público do bem imóvel pode vir acompanhada de serviços. Entretanto, a atividade preponderante é a de disponibilizar uma unidade imobiliária a terceiros por um determinado tempo. Contudo, em que pese a clareza da natureza da obrigação, completamente distinta de uma prestação de serviços (que é uma obrigação de fazer), tributa-se sua totalidade pelo ISS, inconstitucionalmente, como se a hospedagem fosse composta exclusivamente por uma prestação de serviços.

Por isso tudo, o tema foi apresentado ao Supremo Tribunal Federal, o qual a hotelaria nacional espera ser acolhido por uma questão de justiça e necessidade de sobrevivência do setor, para manutenção da sobrevivência dos empreendimentos e dos empregos decorrentes da atividade formal.

* Dilson Jatahy Fonseca Junior é Presidente da Associação Brasileira da Indústria de Hotéis – ABIH Nacional

 

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