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A não incidência do ISS e a locação de quartos na rede hoteleira

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Hércules Scalzi Pivato é advogado tributarista da Dagoberto Advogados, pós-graduado em Direito Empresarial e Direito Processual. Foto: Divulgação

*Artigo de Hércules Scalzi Pivato

A Lei Complementar nº 116, de 2003, reeditou o Decreto-Lei 406/68 que dispõe sobre o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS), de competência dos municípios e do Distrito Federal, delimitando o local da prestação, base de cálculo, agregando ainda atividades a uma lista de serviços tributáveis pelo imposto.

É importante ressaltar que a referida lei trouxe modificações para o ISS e, dentre as mudanças, está o parágrafo 3º do artigo 156 da Constituição Federal de 1988, que dispõe sobre três questões relevantes: a fixação de alíquotas máximas e mínimas; a exclusão das exportações de serviços da incidência do imposto; a forma e condições em que isenções, incentivos e benefícios fiscais seriam concedidos.

Uma das atividades sujeitas à incidência do imposto refere-se aos serviços relativos à hospedagem de qualquer natureza em hotéis, apart-service condominiais, flats, apart-hotéis, hotéis residência, residence-service, suite service, hotelaria marítima, motéis, pensões e congêneres. Ocorre que muitas prefeituras acabam tributando a diária total, desconsiderando a natureza jurídica da locação de bens, o que inclusive conta com importante precedente nos tribunais superiores, quanto a inexigibilidade da cobrança fiscal.

O que se coloca em debate é, sem dúvida nenhuma, saber qual é a natureza jurídica dos serviços de hospedagem, que engloba, dentre outras coisas, a locação de quartos, onde posteriormente é lançado o preço bruto da obrigação na nota fiscal de serviços para o hóspede. Uma vez que a locação de quartos se trata de uma obrigação de dar, não se pode considerar como prestação de serviços.

Apesar de haver uma cadeia de serviços intimamente ligada ao ramo de hotelaria, é preciso distinguir, no preço global dos serviços, a relação havida entre o hoteleiro e o hóspede, onde se deve destacar a cessão do uso e gozo do bem imóvel, que é uma obrigação de dar.

Outro aspecto, sem dúvida de alta relevância, é saber segregar o faturamento do hotel em receitas derivadas da locação dos apartamentos e receita originária da prestação de serviços, o que não encontra objeção na legislação tributária. Ou seja, o fato gerador do ISS é a prestação de serviços. Neste caso, destacamos que a locação de quartos em hotéis não pode ser caracterizada em obrigação de fazer, devendo, na espécie, ser excluída da base de cálculo do faturamento do hotel.

Assim, é preciso entender que os serviços de limpeza, arrumação, telefonia e lavanderia são atividades que podem ser objeto de terceirização, devendo ser separadas das receitas auferidas pela empresa de hotelaria. A tributação deve incidir apenas sobre o que efetivamente houve como prestação de serviços, não incluindo aí a locação de quartos, que tem natureza jurídica de obrigação de dar. Portanto, a locação de bens móveis não é serviço, sendo na verdade uma obrigação de dar e não uma obrigação de fazer, pois se trata da cessão de posse do bem.

Entendemos que não se mostra razoável a tributação do ISS sobre a diária total no segmento de hotelaria, pois uma coisa é serviços de lavanderia, telefone, limpeza, estes sim tributáveis pelo ISS – o que consiste em obrigação de fazer; outra coisa é a locação do quarto que traduz numa locação do bem imóvel, fato não tributável pelo ISS. É possível cada empresa de hotelaria manejar ação, objetivando redução de sua carga tributária.

*Hércules Scalzi Pivato é advogado tributarista da Dagoberto Advogados, pós-graduado em Direito Empresarial e Direito Processual.

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